或者以交易文书、施工记录、生产加工投料记录、广告宣传、商业谈判等方式

　　国家知识产权局印发的《商标侵权判断标准》第25条规定：“在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第57条第3项规定的商标侵权行为。”但商业活动中使用商标侵权商品，有更多情形。如，出租假冒侵权商品，将假冒侵权商品用作游艺、娱乐、餐饮、住宿等服务中的设施设备或者用具用品，将假冒侵权商品用作原材料、零配件进行生产加工。这些使用都能认定为商标侵权行为吗？本文从商标侵权使用要件入手逐一予以分析。

　　商标侵权使用的构成要件

　　识别商品来源功能，是商标最基本的功能。《商标法》第48条界定的“商标的使用”，是指具备两大要件的标志使用行为：一是在商业活动中使用，二是体现商品来源识别功能。同样地，商标侵权使用，也应当具备前述两大要件，使用方式和场合也如前所述。即，只要具备商品来源识别功能，那么，在商业宣传或者商业展览中使用侵权商标，将带有侵权商标的商品投放市场，在商业服务中提供带有侵权商标的商品，以投放市场或者在商业服务中使用为目的而持有、陈列、展示带侵权商标的商品，均属于商标侵权使用方式。

　　在乔氏台球桌厂诉某桌球俱乐部使用冒牌“JOY乔氏”台球桌商标侵权一案中，吉林省高级人民法院（2017）吉民终281号民事判决，对桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务的行为，基于台球桌的品牌是桌球爱好者关注重点，以及涉案被诉行为足以造成桌球爱好者对案涉台球桌来源及品牌产生混淆误认、损害“JOY乔氏”注册商标商誉，从而认定被诉行为构成《商标法》第57条第1项规定的商标侵权使用行为。即，桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务，属于在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其提供的台球桌的来源。

　　类似地，商业性出租商标侵权商品，如建筑施工行业出租带有假冒侵权商标的管件，其他设备租赁行业出租带有假冒侵权商标的设备，也应当认定为在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其出租的设备来源，构成《商标法》第57条第1项或者第2项规定的商标侵权使用行为。但如果相关设备租赁行业的承租者普遍不关注、不在乎所租赁设备的品牌，经营者能证明其所出租的侵犯注册商标专用权的设备上的侵权商标，对设备承租者不会产生商品来源指示功能的，就不宜认定为商标侵权使用行为。

　　宾馆酒店等经营者使用假冒仿冒品牌的卫浴用品、洁具、寝具、餐具、地板、瓷砖等商品，提供餐饮住宿等服务的，需要区分情况个案判断。

　　如果宾馆酒店等经营性服务中使用的设备、用具本身较为贵重的，或者相关设备、用具假冒仿冒的注册商标知名度较高甚至是驰名商标的，或者相关设备、用具的品牌是消费者选择宾馆酒店等行业经营者、协商确定服务价格的考量因素的，以及宾馆酒店等经营者向公众或者顾客宣传介绍其相关设备、用具品牌的，就应当认定宾馆酒店等经营者使用假冒仿冒品牌的商品提供服务，会导致消费者对服务中使用的设备、用具的来源及品牌产生混淆误认，甚至导致消费者降低对相关真品设备、用具的评价，从而构成《商标法》第57条第1项或者第2项规定的商标侵权使用行为。

　　但如果餐饮等经营性服务中使用的设备、用具的品牌，基本不会被消费者关注，不会影响消费者选择该类服务的提供者，也不会影响消费者协商确定服务价格，不存在利用此类设备、用具的品牌商誉获取餐饮等服务业交易机会的，就不应认定为商标侵权使用行为。

　　将商标侵权商品用作原材料、零配件进行生产加工并有偿转让加工成果的，是否构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为？

　　经营者在承揽加工业务中，将商标侵权商品用作施工、装修等材料，或者作为零配件、原材料用于生产、加工、组装新产品并出售或意图出售的，只要在承揽加工成果或新产品上仍然保留侵权商标，或者以交易文书、施工记录、生产加工投料记录、广告宣传、商业谈判等方式，用侵权商标向交易对方或相关公众表明承揽加工成果或新产品所使用的相关材料、产品零配件、产品原材料的品牌的，就应当认定构成销售侵犯注册商标专用权商品行为。理由是：其一，《商标法》第57条第3项所称的“销售侵犯注册商标专用权商品”，实质上是指在商业活动中，有偿转让侵犯注册商标专用权的商品的所有权。其二，交付承揽加工成果，实质上是有偿转让承揽加工工作成果的所有权；相应地，承揽加工中所使用零配件、原材料、建材或者装饰装修材料的所有权，也随承揽加工成果一并有偿转让。

　　实务中，此类侵权使用主要包括以下情形：

　　一是将商标侵权商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品零配件、产品原材料使用，且交付给客户的生产加工成果上仍然基本保留该侵权商品原有物理性状，从生产加工成果的外观上能够识别到该侵权商品上的侵权商标。如，建筑施工、装修施工中使用侵犯注册商标专用权的瓷砖、地板、洁具、塑钢或合金型材等，摩托车等机动车生产中使用侵犯注册商标专用权的轮胎、发动机等零配件。

　　二是将商标侵权商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品零配件、产品原材料使用，交付给客户的生产加工成果上仍然基本保留该侵权商品原有物理性状，虽然从生产加工成果的外观上难于识别到该侵权商品上的侵权商标，但拆开其生产加工成果后能看到该侵权商品上的侵权商标。如，建筑装修施工中，在隐蔽工程隐蔽部位使用侵犯注册商标专用权的钢筋、轻钢龙骨、电缆、网线等。

　　三是将商标侵权商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品原材料进行消耗性使用，交付给客户的生产加工成果上未再保留该侵权商品原有物理性状，但在对外广告宣传、交易文书、施工记录、生产加工投料记录以及商业谈判等场合使用了该侵权商品上的侵权商标，以此表明其生产加工所用原材料、建筑材料、装修材料的品牌。如，建筑装修施工中使用侵犯注册商标专用权的水泥、涂料、油漆等并作记录或宣传，食品加工中使用侵犯注册商标专用权的面粉、奶油等并作记录或宣传。

　　但如果经营者既未在承揽加工成果或新产品上保留原材料、零配件的侵权商标，也未使用侵权商标向交易对方或相关公众表明其所用的原材料、零配件品牌情况的，相当于将用作原材料、零配件的侵权商品，去除侵权商标标识后再出售。此情形下，由于不存在对侵权商标的使用行为，不会导致相关公众对用作原材料、零配件的涉案侵权商品产生品牌混淆误认，就不能认定为销售侵犯注册商标专用权的商品行为，不能认定其构成商标侵权行为。

　　作者系江西省抚州市人大常委会法工委 黄璞琳

　　发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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